Das Verwaltungsgericht Dresden wollte dieser Auffassung nicht folgen, es sieht nicht ein, dass auch derjenige einen Platz erhalten soll, der darauf keinen Anspruch hat, da ja kein Fehler bei der Auswahl festgestellt werden konnte. Es soll also die Schule für die Nachbesetzung zuständig sein, in der Regel mit der Platzvergabe durch eine Nachrückliste.
Das OVG sah sich nun nochmals in einem Beschluss vom 10.09.2019 (Az.: 2 B 239/19) zur Klarstellung gezwungen. Wenn offenbleibt, ob die Auswahlentscheidung offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig ist, muss ein freier Platz immer an die Bewerber vergeben werden, die auch ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren eingeleitet haben. Nur bei diesen könne angenommen werden, dass sie ihre Aufnahme in die Wunschschule weiter ernsthaft betreiben. Allen anderen wird unterstellt, dass sie bereits eine andere Schule besuchen und sich mit der Entscheidung abgefunden haben. Wenn genauso viele freie Plätze zur Verfügung stehen oder mehr, wie gerichtliche Antragsverfahren anhängig sind, wird der Platz dann durch das Gericht zugewiesen. Die bloße Einlegung des Widerspruches gegen den Ablehnungsbescheid genügt nicht.
Anders ist die Situation, wenn mehr gerichtliche Antragsverfahren anhängig sind, als freie Schulplätze zur Verfügung stehen. In dem Fall nimmt das Gericht dann keine Zuweisung eines Platzes vor, sondern lässt ein Auswahlverfahren der Schule zu. Die Auswahl soll dann aber nicht unter den gerichtlichen Antragstellern beschränkt sein, sondern die Schule kann selbst eine Auswahl treffen, in der Regel dann nach der Nachrückliste.
Unabhängig von freien Plätzen bleibt es dabei, dass ein Platz durch das Gericht dann zugewiesen wird, wenn tatsächlich überwiegend ein Auswahlfehler festgestellt wird. Hier können dann so viele Schüler zusätzlich aufgenommen werden, bis die Funktionsfähigkeit der Schule nicht beeinträchtigt ist.
Fazit: Da für niemanden absehbar ist, ob nach Bekanntgabe des Ablehnungsbescheides Plätze frei werden, ob die Auswahlentscheidung offensichtlich rechtmäßig oder rechtswidrig ist, muss zur Einleitung eines gerichtlichen Eilverfahrens dringend geraten werden. Nur auf diesem Weg sind die Interessen an einer Platzvergabe ausreichend geschützt.