Vergaberecht

Unter dem Begriff „Vergaberecht“ werden gemeinhin alle Vorschriften zusammengefasst, die für den öffentlichen Auftraggeber das „Wie“ beim Einkauf von Bauleistungen, Dienstleistungen und Gütern regeln. Der auch für Behörden geltende Grundsatz der Vertragsfreiheit findet also in einer Reihe von Vorschriften und Regelungen diverse Beschränkungen u. a. zum Schutz des freien Wettbewerbs und der Sicherung des Prinzips der langfristigen Wirtschaftlichkeit.

Solche Regelungen sind vor allem im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), dem Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgRÄG), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV), der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A), der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) und der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) enthalten.

Vor allem die Regelungen im GWB sind Ausfluss EU-rechtlicher Vorgaben und sollen effektiven Rechtschutz zumindest gegen fehlerhafte Ausschreibungen oberhalb eines Schwellenwertes (bei Bauleistungen gem. § 2 Nr. 4 VgV grundsätzlich 5 Mio. EUR; bei Aufteilung solcher Bauaufträge in Lose ab 1 Mio. EUR, bei Losen unterhalb 1 Mio. EUR deren addierter Wert „ab 20 vom Hundert des Gesamtwertes aller Lose“) sicherstellen.

Solcher Rechtschutz ist nur dann tatsächlich effektiv, wenn der unterlegene Bieter  v o r  Zuschlagserteilung eine Überprüfung der behaupteten Verletzung von Vergaberegeln mit dem Ziel einer Korrektur und ggfs. der eigenen Zuschlagserteilung erreichen kann. Dies ist beispielsweise bei Bauaufträgen oberhalb des Schwellenwertes durch die Einleitung eines sog. Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 102 ff. GWB möglich. Da § 13 VgV vom öffentlichen Auftraggeber eine Vorabinformation der unterlegenen Bieter verlangt, können diese durch eine zügige Anrufung der zuständigen Vergabekammer und in der Folge durch eine sofortige Beschwerde beim für den Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgericht die angenommenen Vergabeverstöße überprüfen und korrigieren zu lassen.

Unterhalb der Schwellenwerte sind Vergabeverstöße grundsätzlich weiterhin nur im Rahmen von Schadenersatzprozessen vor den Zivilgerichten angreifbar; es gibt also dort keinen echten Primärrechtsschutz. In den Bundesländern existieren allerdings inzwischen Ansätze von Überprüfungsmöglichkeiten der Verletzung von Vergabevorschriften: So regelt beispielsweise § 9 der Sächsischen Vergabedurchführungsverordnung gleichfalls eine Informationspflicht an den unterlegenen Bieter und eine allerdings eingeschränkte Möglichkeit, den geplanten Zuschlag durch die Nachprüfungsbehörde bei Bauaufträgen über 150.000 EUR netto zu verhindern.

Als mögliche Vergabeverstöße kommen Verletzungen des Wettbewerbsgrundsatzes z. B. dadurch, dass Bieter bereits im Rahmen der Vorbereitung der Vergabe durch Machbarkeitsstudien etc. beteiligt waren, oder ein Verstoß gegen das u. a. in § 2 VOB/A normierte Diskriminierungsverbot, in Betracht. Letzteres könnte zum Beispiel darin zu sehen sein, dass in der Ausschreibung ortsansässige Bieter bevorzugt werden. Dies ist nämlich entgegen landläufiger Ansicht vergaberechtlich grundsätzlich nicht zulässig.

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