Das OLG Brandenburg hat in einer Entscheidung vom 17.05.2006 (Az.: 4 U 208/98), auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestätigt, dass einem Werkunternehmer auch nach vorzeitiger Kündigung des Werkvertrages durch den Bauherrn aus wichtigem Grund Gelegenheit gegeben werden muss, etwaig vorhandene Mängel selbst zu beseitigen. Dieses Nachbesserungsrecht erlischt also nicht dadurch, dass der Auftraggeber das Vertragsverhältnis berechtigterweise zum Beispiel wegen anderweitigen Mängelbeseitigungsverzuges kündigen durfte. Im zu entscheidenden Fall rechnete der Auftraggeber mit Ersatzvornahmekosten aus der Beseitigung von Mängeln auf, die nicht Anlass der außerordentlichen Kündigung waren, ohne vorher eine Frist zur Beseitigung gesetzt zu haben. Diese Aufrechnung versagte das OLG zu Recht. Der Bauherr blieb also aufgrund dieses „Formfehlers“ auf seinen Kosten sitzen.
Fazit: Leider übersehen Auftraggeber es nach Kündigung immer wieder, dem Werkunternehmer noch Gelegenheit zu geben, seine Mängel selbst zu beseitigen. Dieser vermeidbare Fehler ist deswegen so ärgerlich, weil damit jeglicher Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten und Schadenersatz hieraus erlischt und auch eine eventuell vorhandene Gewährleistungsbürgschaft oder sonstige Sicherheit nicht in Anspruch genommen werden kann. Auf diese eindeutige Rechtslage kann daher nicht oft genug hingewiesen werden.