Will der Arbeitgeber betriebsbedingt kündigen, muss er zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern eine Sozialauswahl durchführen. Nicht in eine solche Sozialauswahl sind solche Arbeitnehmer einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt ( § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG).
Die schwerbehinderte Klägerin hatte sehr hohe Krankheitszeiten. Der Arbeitgeber kündigte der sozial schutzwürdigeren Klägerin und beschäftigte eine sozial stärkere Mitarbeiterin weiter. Er begründete dies damit, die Weiterbeschäftigung dieser Arbeitnehmerin liege im berechtigten Interesse, da die Klägerin so hohe Fehlzeiten aufweise.
Das Arbeitsgericht gab der Klägerin recht, das Landesarbeitsgericht folgte der Argumentation des Arbeitgebers und wies die Klage ab. Das Bundesarbeitsgericht ist dem nicht gefolgt, hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zur Klärung weiterer Streitpunkte zurückverwiesen (Urteil vom 31.05.2007 - 2 AZR 306/06).
Fazit: Diese Entscheidung zeigt erneut, dass sich krankheitsbedingte Fehlzeiten bei betriebsbedingten Kündigungen im Regelfall nicht zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken dürfen. Die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG darf nur sehr restriktiv gehandhabt werden. Es soll verhindert werden, dass Arbeitgeber über diesen Weg nur noch die leistungsfähigen Mitarbeiter weiterbeschäftigen.